A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a tres de setiembre de dos mil catorce, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, de Lázzari, Pettigiani, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 72.438, "Tellechea, Horacio contra Concejo Deliberante de Necochea. Conflicto art. 196, Constitución de la Provincia".
A N T E C E D E N T E S
I. El señor Horacio Javier Tellechea, en su condición de Intendente de la Municipalidad de Necochea se presenta ante esta Suprema Corte, por la vía del conflicto interno municipal que reglan los arts. 261 a 264 del decreto ley 6769/1958, impugnando el decreto del Concejo Deliberante de esa comuna -2812/2013 del 8-II-2013- mediante el cual se dispuso destituirlo en su cargo, por haberlo encontrado responsable en trece cargos calificados como graves.
Detalla los pasos del procedimiento llevado a cabo por el Departamento Deliberativo para su destitución. Afirma que el mismo se encuentra viciado gravemente, principalmente por la intervención en la mayoría que dispuso su destitución del Concejal Alejandro David Issin, quien -según entiende- se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo por incompatibilidad.
Impugna los decretos 2768/2012 y 2778/2012 que dan inicio y marco al procedimiento de juzgamiento, por considerarlos nulos.
Invoca el carácter de "ilegal y arbitrario" del Informe de la Comisión Investigadora en la imputación de trece cargos y de los decretos del Concejo Deliberante 2811/2013 y 2812/2013.
Entiende que se ha incumplido con los procedimientos previstos para la toma de decisión y, en el caso de la función que se le asigna a la Comisión Investigadora, para la determinación y acreditación de los hechos sujetos a investigación.
Denuncia diversos vicios de procedimiento, entre ellos, el haberle negado la producción de prueba que considera indispensable para el ejercicio de su derecho de defensa; que las actuaciones fueron "manipuladas" antedatándose actos, agregándose incorrectamente documentación en el expediente administrativo y "ocultándole" pruebas.
Afirma que "la correcta y debida sustanciación del expediente por parte de la Comisión tiene un valor de absoluta y total relevancia para asegurar el debido proceso y el derecho de defensa que (le) asiste, pues se trata de un instrumento o soporte material que ha de servir de base para la toma de decisiones que correspondan efectuar..." (fs. 48).
Con relación a las infracciones imputadas, además de negar que las mismas hayan sido probadas en el procedimiento de destitución considera que se vislumbra una total ausencia de fundamento en la imputación.
Se detiene especialmente en torno al "cargo I: ‘Adquisición de equipamiento hospitalario' (arco en 'c') Licitación Pública Nº 1/12 (Expediente 504/12)", por ser "el hecho emblemático que más difusión tuvo en los medios de comunicación locales, provinciales y nacionales". Denuncia la configuración de diversos vicios procedimentales por parte de la Comisión Investigadora en la acumulación de pruebas con relación a esta infracción. Así, expresa: "en su testimonio, el Dr. Issin negó que como Gerente de la Cooperativa fuera él quien se apropió de la presunta nota original, como así también manifestó que desconocía cómo llegó y se agregó la misma al expediente, ni quién podría haberla facilitado, y no obstante presumir que podría haber sido requerida a la Cooperativa por parte de la Comisión, asumió que en el expediente no existía ningún oficio requiriéndola..." (se está refiriendo a una nota de la empresa "Fibra Digital Group S.A." dirigida a la Cooperativa Eléctrica UPC, en la que se sugiere la existencia de una relación entre el titular de la empresa adjudicataria y el apoderado de la otra firma oferente, propiedad del Sr. Zurzolo).
Hace saber que el nombrado Issin, presidente de la Comisión Investigadora, se encuentra denunciado e investigado penalmente.
Afirma asimismo que "el juzgamiento seguido a (su) persona se realizó en un término que se extendió más allá de lo que establece la ley en la materia, lo cual no sólo afecta (su) derecho de defensa, sino también respecto de la validez de aquellas probanzas colectadas fuera del plazo legal".
Se detiene especialmente en la actuación del Concejal Issin, a quien considera inhábil para desempeñarse en esa función y por lo tanto, "el decreto HCD Nº 2812/13 -en particular-, como así también los demás actos institucionales cuya nulidad se demandan por encontrarse el Concejo Deliberante indebidamente integrado y constituido y sus actos generar(le) agravios concretos..." (fs. 22).
Expresa que el nombrado se desempeña como "Gerente de Legales y Recursos Humanos de la USINA POPULAR COOPERATIVA de Obras, Servicios Públicos y Sociales Ltda. de Necochea ‘Sebastián de María’" que resulta ser una sociedad contratista de la Municipalidad de Necochea, concesionaria del servicio de distribución de energía eléctrica, prestadora del servicio de TV por cable, de ambulancias a pedido de la comuna, según expresa.
Así, entiende el actor que el señor Issin se encontraría incurso en la causal que el art. 6 inc. 2º de la L.O.M. establece como prohibición para ser concejal: gerente de una empresa, miembro de una sociedad civil y comercial contratista de la Municipalidad.
Recuerda que denunció esta circunstancia tanto por ante el Concejo Deliberante como en el marco de un conflicto de poderes -causa B. 72.412- y que en ambos casos su planteo fue desoído.
Concluye que "la calidad de Gerente de una Cooperativa contratista de la Municipalidad impide dudar que la situación del Dr. Issin es objetiva y perfectamente atrapada por la prohibición del art. 6 inc. 2º de la LOM..." y que "el solo hecho de que el mismo no integre el Consejo de Administración de la Cooperativa no es excusa para desconocer que el cargo de Gerente de la misma constituye por sí mismo un cargo directivo, en tanto tiene directa injerencia en la ejecución de decisiones que adoptan los órganos de gobierno de esa entidad" (fs. 24).
Que entre las consecuencias que la intervención del concejal impugnado tiene para el trámite de su sanción el actor relata tres. La primera es "la usurpación del cargo público en cuestión". La segunda es "la alteración en la composición del Concejo Deliberante en tanto contiene en su seno a una persona sobre la que pesa la prohibición de integrarlo y que, con igual gravedad, afecta en modo indebido el ejercicio de los derechos del reemplazante electo, obstruyendo el ejercicio del mandato popular conferido al mismo". Y, finalmente, la tercera es "la nulidad de todo lo actuado por la Comisión Investigadora, habida cuenta que el concejal inhábil para dicho cargo ejerció el cargo de Presidente de la misma, disponiendo y suscribiendo en casi su totalidad los actos y actuaciones probatorias" (fs. 26/27).
II. Por su parte, el Concejo Deliberante de Necochea contestó a fs. 282/295 la presentación efectuada por Tellechea, solicitando que se resuelva su rechazo y se confirme la decisión de destitución adoptada.
Ello por cuanto, a su entender, las faltas en las que incurrió el nombrado constituyeron infracciones graves que razonablemente justificaban la decisión de apartarlo del cargo de Intendente municipal, como así también, que el procedimiento llevado a cabo en el ámbito del Departamento Deliberativo se adecuó a las normas establecidas en la L.O.M.
Considera que los argumentos desarrollados por el actor "son (en su mayoría y en lo sustancial) reiteración de los que expuso en las presentaciones que realizó ante la Comisión Investigadora y ante el H. Concejo Deliberante en el marco del procedimiento de determinación de responsabilidad política que se le siguió" (fs. 284).
Califica de "dogmática" a la demanda y afirma que no expresa ningún agravio concreto, manifiesta que "el Sr. Tellechea no niega ni intenta negar su responsabilidad en los 13 cargos en los que se le imputaron" y que "ha puesto todas sus esperanzas en lograr que se declare la inhabilidad del Sr. Concejal Issin, pretendiendo que este tiene un conflicto de intereses por el cual no puede integrar el Concejo Deliberante" (sic).
Recuerda que el propio cuerpo deliberativo municipal en ejercicio de su competencia ha declarado la habilidad del concejal impugnado; agrega que lo que el señor Tellechea no ha demostrado ni intentado demostrar es en qué medida ese conflicto de intereses ha influido en su perjuicio durante el desarrollo del procedimiento de determinación de responsabilidad política.
Entiende que el Concejo Deliberante ha respetado el derecho de defensa del actor como también que se cumplieron todos los plazos legales.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III. Luego de producida la prueba ofrecida por las partes, la señora Procuradora General de esta Suprema Corte dictaminó aconsejando rechazar el conflicto denunciado y confirmando la destitución dispuesta por el Concejo Deliberante de Necochea.
IV. En este estado el Tribunal decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundada la presentación por la que se promueve el conflicto?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. Efectuada la reseña de los antecedentes de este conflicto, las posiciones de las partes y lo dictaminado por la señora Procuradora General, cabe previamente destacar que la competencia de esta Suprema Corte, establecida en el art. 196 de la Constitución de la Provincia, si bien excepcional y restrictiva, se abre en casos como el presente, en los que, por vía de conflicto, se cuestiona la legitimidad de la destitución de un Intendente.
Este Tribunal ha interpretado en numerosos antecedentes que, conforme a la legislación reglamentaria, las decisiones del Concejo Deliberante susceptibles de ser revisadas judicialmente por la vía del conflicto al que se refiere el mentado art. 196 de la Constitución con la expresión "que ocurran en el seno" del departamento deliberativo, son aquellas por las que se dispone la suspensión preventiva o destitución del Intendente municipal o de cualquier concejal -excepto que estas decisiones se fundamenten en la comisión de delitos dolosos-, así como también, sólo con relación a los concejales, las que apliquen determinadas sanciones (arts. 263 bis, dec. ley 6769/1958, texto según ley 11.024; doct. causas B. 54.451, "Saric" y B. 54.450, "Zakhem", ambas resols. del 9-VI-1992; B. 55.600, "López", resol. del 15-II-1994; B. 58.988, "Ríos", resol. del 21-IV-1998; B. 63.599, "Agugliaro" y B. 63.564, "Delia", ambas resols. del 6-II-2002; B. 63.612, "Mazzieri", resol. del 24-IV-2002; B. 68.087, "Lutteral", sent. del 30-XI-2005; B. 69.288, "Fernández", sent. del 4-VI-2008; B. 70.973, "Coronel", sent. del 7-XII-2011; entre muchas otras).
Por otro lado, cabe destacar que, estando cuestionada la legitimidad del acto del Concejo Deliberante que dispuso la destitución del actor, debe abordarse el tratamiento del caso.
II. Sentado ello, corresponde analizar las impugnaciones efectuadas por el señor Horacio Javier Tellechea en su escrito inicial, dividiéndolas, para un mejor tratamiento, en dos grupos. Por un lado, las referidas a violaciones de los derechos y garantías en el marco del procedimiento llevado a cabo en el ámbito del Departamento Deliberativo. Del otro, las que tienen que ver con la legitimidad y razonabilidad de la sanción de destitución impuesta por el decreto del Concejo Deliberante 2812/2013.
III. 1. Corresponde iniciar el tratamiento de la cuestión planteada a partir del agravio postulado por el actor contra el procedimiento llevado a cabo en el Departamento Deliberativo, esto es, la incompatibilidad del Concejal Alejandro David Issin para desempeñarse como edil y, consecuentemente, para integrar y presidir la Comisión Investigadora.
a. Primeramente cabe recordar que esta circunstancia fue denunciada por ante el Concejo Deliberante de Necochea que rechazó la presentación efectuada por el Intendente mediante el decreto HCD 2786/2012 (fs. 198/199 de los presentes y 424/434 de las actuaciones administrativas).
Posteriormente, el aquí actor juntamente con un grupo de concejales interpusieron una acción originaria por ante esta Suprema Corte, fundándola en lo establecido en el art. 196 de la Constitución provincial que dio lugar a la formación de la causa B. 72.412. En esos obrados, este Tribunal resolvió que el asunto traído por vía del conflicto municipal no era susceptible de ser encuadrado en los términos del citado artículo de la Constitución provincial por no tratarse en el caso de la impugnación de un acto sancionatorio por parte de un concejal o intendente ni que de la decisión cuestionada hubiera resultado de algún modo alterado, obstruido o impedido el normal funcionamiento del cuerpo o de la Municipalidad (resol. del 14-II-2013).
b. Sentado ello, corresponde considerar que si bien el agravio en cuestión no resulta suficiente para declarar admisible una presentación por la vía del conflicto que estipula el art. 196 de la Constitución provincial, y que el Concejo Deliberante es el órgano competente para juzgar en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de sus miembros (doct. causa B. 70.696, "Porretti", sent. del 14-VII-2010) cabe considerar la cuestión, como uno de los argumentos postulados por el actor para sostener la nulidad del acto de destitución en tanto, el concejal presuntamente inhábil se desempeñó como Presidente de la Comisión Investigadora formada por decreto HCD 2768/2012 y que la destitución fue adoptada por una mayoría ajustada.
El art. 6 del decreto ley 6769/1958 establece que no se admitirán como miembros de la Municipalidad los que directa o indirectamente estén interesados en algún contrato en que la Municipalidad sea parte, quedando comprendidos los miembros de las sociedades civiles y comerciales, directores, administradores, gerentes, factores o habilitados. No encontrándose comprendidos en esta disposición, los que revisten en la simple calidad de asociados de sociedades cooperativas y mutualistas (inc. 2º).
Por su parte, el art. 14 de la L.O.M. dispone que todo concejal que se encuentre posteriormente a la aprobación de su elección en cualesquiera de los casos previstos en los artículos anteriores deberá comunicarlo al Cuerpo, en las Sesiones Preparatorias, para que proceda a su reemplazo. El Cuerpo, a falta de comunicación del afectado, deberá declarar a éste cesante, tan pronto como tenga noticias de su inhabilidad.
El señor Tellechea afirma que Alejandro David Issin se encuentra incurso en la referida incompatibilidad por desempeñarse como "gerente de legales y recursos humanos" de la firma "Usina Popular Cooperativa de Obras, Servicios Públicos y Sociales Ltda. de Necochea Sebastián de María". Ahora bien, más allá de encontrarse acreditada la vinculación entre el nombrado Issin y la firma en cuestión con las constancias obrantes en la causa (ver fs. 138/141, 203/206 y expediente administrativo 0001 10114-2012-00 que obra por cuerda), entiendo que no resulta suficiente para considerar que se encuentre incurso en la incompatibilidad que el art. 6 inc. 2º de la L.O.M. establece.
La incompatibilidad es aquel impedimento legal que sufre todo agente en caso de tener en el ejercicio de su cargo y en relación con su servicio, intereses que comprometan su independencia, lo que resulta de la oposición de intereses municipales que prevalecen siempre, y que son por eso mismo, los que determinan la exclusión del cargo, función o empleo, siendo aquellos intereses no sólo administrativos, económicos y morales (Bielsa, R. "Derecho Administrativo", tomo II, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1938, pág. 95).
Es claro que la norma en cuestión tiene por objeto no admitir como miembros de la Municipalidad a aquellas personas que posean un interés directo o indirecto en algún contrato en que la comuna sea parte, excluyendo de la incompatibilidad a aquéllos que reúnen "la simple calidad de asociados de sociedades cooperativas y mutualistas".
En el caso se trata de la cooperativa "Usina Popular Cooperativa de Obras, Servicios Públicos y Sociales Ltda. de Necochea Sebastián de María" que, conforme lo establecido en los arts. 8, 69, 83 y concordantes de su Estatuto (ver. fs. 183/197), el órgano social que forma la voluntad de la misma es el Consejo de Administración y del cual el señor Alejandro David Issin no forma parte.
Tampoco puede considerarse que el cargo desempeñado por el nombrado sea de aquéllos que el art. 97 del estatuto en cuestión dispone -designación de gerentes a quienes encomendar funciones ejecutivas de la administración que lo equipararía a un "consejero"-, pues de las constancias obrantes en la causa surge con claridad que el vínculo contractual entre el nombrado y la firma es de la de un simple asociado encargado de "avocarse a la atención y tramitación de todas las causas judiciales en todas sus instancias, que tenga al presente -fecha del contrato 30-X-2003- o se le presenten en lo sucesivo, sea como actor o demandado...", es decir un característico contrato de asesoramiento legal (ver fs. 204/205).
En efecto: de la lectura de los antecedentes surge sin duda alguna que Alejandro David Issin no integra ningún cargo directivo o con capacidad para formar la voluntad de la asociación civil y comercial en cuestión, por lo que no se encuentra acreditada la incompatibilidad postulada por el señor Tellechea.
c. Finalmente cabe destacar, tal como afirma la accionada, que el señor Alejandro David Issin se desempeña como concejal de la Municipalidad de Necochea desde su ingreso en el año 2011, no habiendo sido impugnada su actuación en ese cargo, a pesar de las numerosas ordenanzas en las que participó y que el Departamento Ejecutivo oportunamente promulgó.
2. Otra de las impugnaciones procedimentales que formula Tellechea se dirige contra el decreto de creación de la Comisión Investigadora, su objeto y el haberse excedido en el plazo otorgado para su funcionamiento. A renglón seguido analizaré cada uno de ellos.
a. El Concejo Deliberante de Necochea creó la Comisión Investigadora por decreto HCD 2768/2012 con el fin de juzgar al Intendente municipal Horacio Javier Tellechea "por negligencias reiteradas que califiquen de grave la conducta en el ejercicio de sus funciones lesivas al interés patrimonial del municipio en responsabilidad por los pagos efectuados a la empresa adjudicataria de la Licitación 1/12, expediente 504/12, Línea Médica S.R.L. y todos aquellos que la misma solicite en función de defender el patrimonio municipal" (ver fs. 34 del expte. adm.).
Por su parte, mediante el decreto HCD 2778/2012 del 8-XI-2012, el Concejo Deliberante amplió el objeto de investigación de la Comisión Investigadora en razón de haber tomado conocimiento de la existencia de posibles irregularidades en la actuación del jefe comunal en el marco de otras contrataciones.
Ahora bien, tal como lo expone la señora Procuradora General en su dictamen (ver fs. 997/100) al que cabe remitirse en este punto por razones de brevedad, la ampliación formulada por el Concejo Deliberante a través del segundo de los decretos recordados afecta claramente el debido proceso legal estipulado en el decreto ley 6769/1958 y el derecho de defensa del señor Tellechea. Siendo así, debe considerarse que el objeto de investigación de la Comisión en cuestión se debió limitar a lo expuesto en el decreto que la creó, esto es, las conductas y omisiones referidas a la licitación 1/12, no pudiendo ampliarse "a todas aquellas contrataciones celebradas por el Departamento Ejecutivo durante el corriente año, cualquiera sea su modalidad (Licitación Pública, Licitación Privada, Concurso de Precios o Contratación Directa) que a su exclusivo criterio considerare (y por analogía con la Licitación nro. 1/12 deben analizarse para determinar si se realizaron conforme a la normativa vigente" (art. 2, decreto HCD 2778/2012), sin la previa y precisa definición y delimitación de los hechos y de las conductas a investigar.
El régimen establecido en el art. 249 de la L.O.M. no autoriza de ninguna manera a que el Concejo Deliberante delegue en la Comisión Investigadora creada al efecto, la determinación de su objeto tal como lo hiciera el decreto impugnado, cuya nulidad corresponde sea declarada (art. 240, L.O.M.).
b. Por lo expuesto anteriormente, y declarada la nulidad del decreto HCD 2778/2012 en tanto amplía ilegítimamente el objeto de la Comisión Investigadora, esta Suprema Corte, al momento de abocarse a la cuestión respecto de la razonabilidad o no de la sanción impuesta, debe limitarse a analizar si se encuentran acreditadas o no las conductas imputadas en el decreto HCD 2768/2012 y, en su caso, si la sanción de destitución es razonable.
c. En cuanto al vencimiento del plazo para el funcionamiento de la Comisión Investigadora, el actor afirma que el mismo debió contarse a partir de la fecha de sanción del decreto de creación -2768/2012- esto es el día 11-X-2012, por lo que el plazo de treinta (30) días corridos venció el 11-XI-2012 y todas las probanzas reunidas con posterioridad a dicha fecha serían nulas e inoponibles.
Ahora bien, según surge del acta 1, la Comisión Investigadora comenzó a funcionar el día 26-X-2012 (fs. 58 del expte. adm.) y estableció para su funcionamiento que las reuniones tendrían lugar los días hábiles administrativos (ver art. 7 del Reglamento, fs. 72 del expte. adm.), por lo que mal podría considerarse que el plazo de treinta días debe computarse por días corridos.
Esta Corte ha resuelto que el procedimiento seguido por la Comisión Investigadora no puede tildarse de "irregular" cuando se han respetado los pasos que prevén las normas que lo rigen, sin que pueda descalificárselo por la sola circunstancia de haber empleado esa comisión más tiempo que el originariamente previsto para emitir su dictamen (causa B. 58.057, "Sorchilli", resol. del 20-V-1997); más aún cuando, computado el plazo de la manera en que lo estipuló el propio reglamento de la Comisión Investigadora, esto es por días hábiles, el mismo no se encontraba vencido.
En el mismo sentido, tratándose en el caso de un plazo procedimental y no de uno legal de caracteres especiales como es el estipulado en el art. 253 de la L.O.M. (causa B. 69.466, "Goya", sent. del 17-VI-2009) le resulta aplicable lo establecido en el art. 68 de la Ordenanza General 267/1980 debiendo computarse por días hábiles administrativos, por lo que entiendo que el informe final elevado por la Comisión Investigadora lo fue en término.
3. Corresponde abordar a continuación la afectación del derecho de defensa que, según el señor Tellechea, se habría configurado en la tramitación del procedimiento investigativo.
Este Tribunal ha afirmado que antes de disponer la destitución con causa de un concejal (lo mismo respecto de un Intendente municipal) el cuerpo debe permitir al imputado su defensa, y producida ésta, sólo puede aprobarla mediante el voto de los dos tercios de los miembros del cuerpo capacitados para votar (causas B. 49.773, "Festa", resol. del 12-VI-1984 y B. 69.466, "Goya", cit.).
En tal sentido, se ha destacado la importancia que tiene, para la validez del procedimiento, el respeto de la garantía de defensa en juicio del imputado (arts. 18 de la Constitución nacional; 9 y 15 de la Constitución provincial; doct. causas B. 49.773, cit.; B. 53.622, "Vidal", resol. del 26-VIII-1991; B. 53.698, "Rousselot", resol. del 2-IV-1991; B. 57.499, "Márquez", resol. del 20-XI-1996; B. 69.288, "Fernández", sent. del 4-VI-2008 y B. 69.466, "Goya", cit.).
A los fines de abordar la denuncia efectuada por el actor corresponde analizar el procedimiento llevado a cabo por ante el Concejo Deliberante de Necochea.
Según surge de las constancias obrantes en la causa el señor Tellechea se presentó por ante la Comisión Investigadora con fecha 22-XI-2012 solicitando copia de las actuaciones y el cierre del sumario por haberse cumplido el plazo legal para actuar. Respecto de esta última cuestión que fue rechazada por la Comisión Investigadora -acta 21 del día 27-XI-2012- ya me expresé ut supra -punto 2.c.-.
Luego de retirar las copias que solicitara el señor Tellechea fue notificado el 10-XII-2012 de la decisión que lo suspendía preventivamente del cargo de Intendente municipal -decreto HCD 2788/2012- (acto contra el cual interpuso una acción judicial que tramitó por ante esta Suprema Corte, causa B. 72.346, "Tellechea", que obra por cuerda a los presentes) y se le corrió traslado del Informe elaborado por la Comisión Investigadora por el plazo de diez días (cédula de notificación nº 46, fs. 106 y vta. del expte. adm. letra C. 17.768 0001 8726-2012-13).
Con fecha 20-XII-2012, el Intendente municipal Horacio Javier Tellechea produce su descargo y ofrece prueba (fs. 109/144 del expte. adm. cit.). Abocada a su tratamiento la Comisión Investigadora -acta 31, fs. 209/210-, lo tuvo por presentado en término y le solicitó que dentro del plazo de dos días "explique la admisibilidad y conducencia" de la prueba ofrecida respecto de los hechos investigados.
Cumplido en fecha 3-I-2013 con la intimación, la Comisión Investigadora resuelve tener presente lo expuesto y ordena la producción de la totalidad de la prueba ofrecida (acta 32, fs. 224/225 del expte. adm. cit.).
Luego de producida la prueba, la Comisión Investigadora elabora el informe del art. 249 del decreto ley 6769/1958 y lo eleva al Concejo Deliberante, solicitando a dicho cuerpo que apruebe lo actuado, rechace los planteos de nulidad formulados por el Intendente, tenga por acreditados los extremos fácticos objeto de la investigación y, en sesión especial convocada al efecto, oportunamente califique lo hechos y tenga por concluida la actividad de la Comisión.
Cabe destacar que si bien esta Suprema Corte al resolver con fecha 19-XII-2012 conceder -por mayoría- la medida cautelar solicitada por el señor Tellechea en el marco de la causa B. 72.346, "Tellechea, Horacio Javier c/Concejo Deliberante de Necochea s/Conflicto de Poderes art. 196 Const. prov.", hizo mérito de diversas irregularidades configuradas en el marco del procedimiento investigativo seguido antes de decretarse la suspensión preventiva -falta de la vista de las actuaciones al investigado, por ejemplo-, entiendo que las mismas fueron subsanadas en el transcurso del trámite posterior antes detallado.
En efecto: de todo lo expuesto surge que no se encuentra afectado el derecho de defensa del investigado en la actuación que tuvo lugar por ante la Comisión Investigadora, donde el señor Tellechea se presentó solicitando la vista y copias de las actuaciones que le fueron concedidas y tuvo oportunidad de ser oído y ofrecer las pruebas que estimó pertinentes para su defensa. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la totalidad de las pruebas ofrecidas en sus descargos fueron sustanciadas por parte de la Comisión, no rechazándose prueba alguna (doct. causas B. 53.622, "Vidal", resol. del 26-III-1991 y B. 59.049, "Libonatti", resol. del 9-VI-1998).
Finalmente, en sesión especial convocada al efecto para el día 21-I-2013, se dictó el decreto HCD 2811/2013 que dispuso aprobar y ratificar en su totalidad lo actuado por la Comisión Investigadora y dar por concluida su tarea; rechazar las nulidades articuladas por el señor Tellechea en su escrito de descargo y en la presentación del día 6-XI-2012; rechazar la denuncia de ilegitimidad formulada en torno a la constitución del Concejo Deliberante y la Comisión Investigadora; calificar de graves en los términos del art. 249 del decreto ley 6769/1958 los trece cargos enumerados en el informe y los hechos allí descriptos, correr traslado al nombrado Tellechea del decreto, anexo y actuaciones en los términos del art. 250 inc. 2º de la L.O.M. y convocar a sesión especial para el día 8-II-2013 y suspender preventivamente a Horacio Javier Tellechea.
Llevada a cabo la sesión especial el día convocado y previa formulación de su defensa por parte de Tellechea, el Concejo Deliberante con el voto de doce (12) sobre un total de dieciocho (18) concejales, resuelve rechazar las nulidades articuladas en el escrito de defensa, declarar responsable al nombrado Tellechea por los hechos graves que sustentan los cargos que le fueran formulados en el anexo I del decreto HCD 2811/2013; declarar que su conducta encuadra en las previsiones del art. 249 incs. 1 y 2 de la L.O.M. y disponer su destitución en los términos del art. 250 inc. 5º de la L.O.M.
De forma concordante a lo ya expuesto, entiendo que no se encuentra acreditado por parte del denunciante afectación alguna a su derecho de defensa en el marco del procedimiento llevado a cabo en el Departamento Deliberativo de la Municipalidad de Necochea, por lo que corresponde rechazar en este punto la demanda.
4. Esto implica que, a mi juicio, y más allá de la nulidad del decreto HCD 2778/2012, la legitimidad y regularidad del procedimiento seguido no puede ser puesta en duda. Por tal motivo, pasaré entonces a analizar la razonabilidad de la destitución, tal como lo exige el art. 264 de la L.O.M. -texto según ley 11.024-.
IV. 1. Antes de comenzar el análisis anunciado en el punto anterior, estimo pertinente poner de relieve que desde mucho antes de que se modificara el texto del art. 264 del decreto ley 6769/1958 por medio de la ley 11.024, esta Suprema corte había señalado que la función judicial que le acuerda la Constitución provincial en orden a la resolución de estos conflictos (actual art. 196), presenta ciertas notas concurrentes entre las cuales se destaca aquélla que le impone juzgar acerca de la razonabilidad o la absurdidad de la decisión que lo motiva, teniendo siempre especialmente en cuenta que no se trata en estos casos de rever lo decidido en sede municipal cual si fuese una simple instancia apelativa, sino de ejercer una suerte de contralor excepcional y extraordinario (ver "Acuerdos y Sentencias", 1975-132 y 141; 1984-I-214).
Para llevar a cabo esa tarea, debe ponderarse que las normas que contiene la Ley Orgánica de las Municipalidades que autorizan al Concejo Deliberante a destituir al Intendente Municipal o a cualquiera de sus miembros tienen un profundo sentido democrático y republicano y un fundamento histórico constitucional, pues el Concejo Deliberante es el órgano donde esencialmente reside la autoridad municipal y al que cabe reconocer fundamentalmente origen popular (ver Bielsa, Rafael "Régimen Municipal", pág. 98), circunstancias que justifican que sea él quien natural y primariamente controle la labor del Departamento Ejecutivo y juzgue su responsabilidad política (ver "Acuerdos y Sentencias", 1973-II-327, voto del doctor López Camelo).
Esto debe quedar claro: de lo que se trata en estos casos es de evaluar y examinar la razonabilidad de una trascendental decisión que se adopta ante la existencia de hechos graves que comprometen la responsabilidad política del funcionario. Todo el procedimiento que regla la L.O.M. luego de sentar el principio de responsabilidad de los funcionarios municipales no es otra cosa que un juicio político (causa B. 70.973, "Coronel", sent. del 7-XII-2011).
El art. 249 de la L.O.M. establece los supuestos y el procedimiento a aplicar en caso de "transgresiones diferentes a las previstas en el artículo anterior" (inc. 1º); "negligencias reiteradas que califiquen de grave la conducta en el ejercicio de sus funciones, lesivas al interés patrimonial del Municipio" (inc. 2º); e "incapacidad física o mental sobreviniente" (inc. 3º).
El Concejo Deliberante de Necochea consideró la conducta del Intendente municipal como susceptible de ser encuadrada en la infracción tipificada en el art. 249 incs. 1º y 2º.
2. Se trata entonces de analizar si ha sido o no razonable la consideración que el Concejo Deliberante de Necochea hizo de las irregularidades detectadas, con la salvedad expresada en el punto III del presente, en cuanto a que no corresponde a esta Suprema Corte analizar las infracciones que la Comisión Investigadora abordara en su tarea por la ampliación ilegítima que de su objeto efectuara el decreto HCD 2778/2012, aquí declarado nulo.
Por lo expuesto y lo establecido en el decreto HCD 2768/2012 del día 11-X-2012, la cuestión a analizar se referirá exclusivamente a la licitación 1/12 para la provisión de equipamiento hospitalario -expediente administrativo 504/12-, infracción que por su gravedad, adelanto que, a mi juicio, por sí sola amerita la aplicación de la sanción de destitución.
Cabe recordar que con fecha 27-IX-2012, el Concejo Deliberante decide interpelar al Intendente municipal -decreto HCD 2766/2012- al advertir que el llamado a licitación 1/12 para provisión de equipamiento hospitalario -expediente administrativo 504/12- "no habría cumplido con los requisitos formales exigidos en la Ley Orgánica de las Municipalidades, ya que se publicó los días 5 y 6 de marzo en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires, y se procedió a su apertura el día 9 de marzo a las 11 horas" y que existieron errores no subsanables que tornan nulo el llamado a licitación y su posterior adjudicación, relacionados con el plazo, la suma de dinero comprometida y pagada al proveedor, que consistiría en el total de lo comprometido cuando no entregó el equipamiento adquirido, entre otras cuestiones.
El día 5-X-2012 en la sesión especial convocada al efecto, el Intendente y sus colaboradores respondieron a los cuestionamientos que le formularon respecto de la licitación en cuestión. Luego de ello, y por considerar insuficientes las razones esbozadas por el titular del Ejecutivo, el Concejo Deliberante resolvió formar una Comisión Investigadora -decreto HCD 2768/2012- para que se investiguen las irregularidades advertidas.
Entiendo que ni en la oportunidad de responder en la sesión especial donde fue interpelado, ni durante el procedimiento que tuvo lugar por ante la Comisión Investigadora o en este proceso judicial el Intendente municipal de Necochea, Horacio Javier Tellechea justificó las razones por las cuales el procedimiento licitatorio se llevó a cabo de tal manera que el Concejo Deliberante consideró irregular ni probó la falsedad de los hechos sobre los cuales fue imputado y que justifican su destitución.
Destacaré a continuación las infracciones que le fueron constatadas las cuales pueden resumirse en dos grandes grupos: falta de control del desarrollo del procedimiento licitatorio y falta de control de la ejecución del contrato, ambas conductas imputables al titular del Departamento Ejecutivo en atención a lo establecido en los arts. 108 inc. 14, 151 a 156, 240 y 244 del decreto ley 6769/1958.
a. La aprobación de los pliegos y la falta de firma de la autoridad del área correspondiente. Del expediente administrativo C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02 surge: fs. 82/89 consideraciones del Secretario de Políticas de Salud, en general sobre la aparatología a adquirir por el municipio y a fs. 93 un pedido de cotización afectado a la licitación pública 1/12 del día 22-II-2012. De ello no se advierte la actuación de persona responsable y a cargo de la licitación, careciendo de la debida identificación de los organismos técnicos que deberían intervenir antes de la licitación y luego de la recepción de los elementos (arts. 154, 156 y 162 del Ac. 23-X-91 del Tribunal de Cuentas -Reglamento de Contabilidad y Disposiciones de Administración de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires -RAFAM-).
Tampoco surge de las actuaciones administrativas que se hayan requerido presupuestos indiciarios del valor de los bienes objeto de la licitación.
b. Se encuentra acreditado y además fue reconocido por el propio Departamento Ejecutivo al momento de evacuar las consultas en la sesión de interpelación, que se incumplieron los plazos estipulados legalmente para dar a publicidad la licitación pública que establece el art. 153 de la L.O.M., posibilitando ello que sea menor la cantidad de posibles oferentes que tomaran conocimiento de la contratación en cuestión (fs. 94/107, expte. adm. C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02).
La publicidad es un principio que rige la contratación pública (causa B. 60.168, "EBIC S.A.", sent. del 12-X-2005) que posee raíz constitucional y que deriva de la propia forma republicana de gobierno (arts. 1 Const. nacional y 1 y 3 de la Const. provincial). Mediante el mismo, no sólo se permite la afluencia de interesados, con lo cual se potencia la concurrencia y mejora la contratación del Estado, sino que, además, se asegura la corrección en el procedimiento, pues estando a la vista la actuación de los funcionarios intervinientes, los conduce a extremar el celo en la rectitud de sus actos para evitar la responsabilidad de que su obrar negligente, o aún doloso, les pueda deparar (Comadira, Julio, "Licitación Pública", 2da. Ed., Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 110).
c. En el mismo sentido de no favorecer la concurrencia de oferentes, se encuentra acreditado que el Intendente autorizó la venta de los pliegos de licitación con dos días de anticipación a la fecha en la que se realizaría la apertura de ofertas (ver decreto 286/2012 del 7-III-2012, obrante a fs. 108 del expte. adm. C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02).
d. En el acto de apertura de las ofertas no se exigió la acreditación de la personería ni las garantías de oferta (acta de apertura obrante a fs. 111 y planilla comparativa de fs. 167, expte. adm. C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02).
De la prueba producida en autos, el testigo Zurzolo niega haber sido quien se presentó al acto licitatorio (fs. 332/333) y no surge acreditada la representación o delegación por la cual actuara el señor Molina. También se halla incumplido lo establecido expresamente en el art. 102 del RAFAM en cuanto al Registro de Proveedores y Contratistas del municipio que se debe llevar por parte de la comuna.
El incumplimiento de las referidas formalidades conlleva un vicio en la contratación y consecuentemente la comisión de una clara infracción por parte de la autoridad encargada de su cumplimiento. Ello por cuanto dentro de una contratación pública, las formalidades resultan verdaderas garantías para los intereses en juego, tanto públicos de la Administración como los privados de los proponentes (C.S.J.N. "Stamei", sent. del 17-XI-1987 y Fallos 316:3157).
e. En cuanto a la ejecución del contrato, la entrega de los bienes requeridos debería haber sido inmediata, según constaba en el propio Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación 1/12. Lo actuado a lo largo del expediente demuestra que los bienes sólo fueron provistos en forma parcial y a la fecha no se acredita que se haya completado. Asimismo se encuentra demostrada la falta de cumplimiento de la garantía de oferta y la irregular conceptualización como garantía la que sería en relación al bien que se aceptó irregularmente para la incorporación como bien municipal (fs. 100 expte. adm. C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02; fs. 209 y 212 expte. adm. U. 17.919 CD 0001 8726-2012-01; arts. 161 y 180 inc. "a" del Reglamento de Contabilidad y Disposición de Administración para las Municipalidades).
Esta Corte ha afirmado que las normas del pliego de bases y condiciones son la ley del contrato, de sujeción obligatoria para ambas partes, y de las cuales los contratantes no pueden apartarse ni aún mediando acuerdo al respecto (conf. doct. causa B. 55.115, "Arévalo", sent. del 7-IX-2005).
f. Finalmente, cabe destacar que no puede aceptarse como justificación ni como causal de exculpación la "presunta inexistencia de perjuicios ocasionados por el actor a la Municipalidad de Necochea", pues más allá de la cuestión referida al gravamen económico que la actuación del titular del Departamento Ejecutivo haya generado, el cuál deberá ser objeto de análisis mediante otros carriles como lo son el juicio de responsabilidad por ante el Tribunal de Cuentas o una acción de daños y perjuicios por parte de la comuna, la entidad y gravedad de los incumplimientos constatados a las normas que rigen la contratación pública, entiendo que resultan suficientes para tener por configurada la infracción estipulada en el art. 249 del decreto ley 6769/1958.
V. Por lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, corresponde rechazar la presentación que promueve el conflicto y confirmar el decreto HCD 2812/2013 que dispuso la destitución del señor Horacio Javier Tellechea de su cargo de Intendente municipal del Partido de Necochea.
Voto por la negativa.
Las costas se imponen en el orden causado, atento a la naturaleza de la cuestión (art. 68, apart. 2 del C.P.C.C.).
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del distinguido colega doctor Genoud, con exclusión de lo allí señalado en el ap. III.2.c., cuarto párrafo, primera parte, en tanto la solución propiciada se abastece de modo suficiente con los restantes fundamentos que sustentan su parecer.
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. El 8 de febrero de 2013, el Honorable Concejo Deliberante de Necochea dictó el decreto 2812/2013, por el que ordenó destituir al señor Horacio Javier Tellechea en el cargo de Intendente municipal, al considerarlo responsable en trece cargos calificados.
Dicha resolución fue adoptada con base en el informe final producido por la Comisión Investigadora, creada por decreto 2768/2012 a efectos de juzgar al jefe comunal en los términos del art. 249 inc. 2° de la Ley Orgánica de las Municipalidades.
El señor Tellechea, por vía del conflicto interno municipal previsto en los arts. 261 a 264 del decreto ley 6769/1958, se presenta ante esta Suprema Corte cuestionando aquella decisión.
Entre otros agravios, denuncia una constitución indebida tanto del Concejo Deliberante como de la ya mencionada Comisión Investigadora, por la participación de un concejal que si bien formalmente desempeñaba dicho cargo, no se encontraba legitimado para hacerlo en razón de la existencia de una incompatibilidad que obstaba sustancialmente su intervención en dicho cuerpo.
La impugnación del presentante se refiere al Concejal Alejandro David Issin.
Entiendo que le cabe razón al accionante.
II. El art. 6 inc. 2° del decreto ley 6769/1958 establece que no se admitirán como miembros de la Municipalidad: "... los que directa o indirectamente estén interesados en algún contrato en que la Municipalidad sea parte, quedando comprendidos los miembros de las sociedades civiles y comerciales, administradores, gerentes, factores o habilitados. No se encuentran comprendidos en esta disposición, los que revisten en la simple calidad de asociados de sociedades cooperativas y mutualistas".
La Ley Orgánica de las Municipalidades prevé, a su vez, que "... todo concejal que se encuentre posteriormente a la aprobación de su elección, en cualquiera de los casos previstos en los artículos anteriores, deberá comunicarlo al Cuerpo, en las Sesiones Preparatorias, para que proceda a su reemplazo. El Cuerpo, a falta de comunicación del afectado, deberá declarar a éste cesante, tan pronto como tenga noticia de la inhabilidad" (conf. art. 14).
III. No está controvertido en autos que la firma Usina Popular Cooperativa de Obras, Servicios Públicos y Sociales Ltda. de Necochea "Sebastián de María" se encuentra vinculada a la Municipalidad de Necochea, a través de un contrato de concesión para la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en ese distrito.
Tampoco que el Concejal Issin, al tiempo de los hechos que se juzgan, ejercía en la misma el cargo de Gerente de Legales y Recursos Humanos.
Asimismo, ha quedado acreditado que el vínculo que lo liga con la cooperativa no deriva de una mera afiliación y que el desempeño de la labor jerárquica implica una intervención activa en su gobierno (conf. fs. 138/141; 204/205; 260/261; 310/314).
En este último sentido, cobra especial relevancia lo manifestado por el mismo concejal en oportunidad de informar ante la Asamblea Ordinaria de la Usina, celebrada el día 15-12-2011, que "... se inició demanda al municipio local, debido a la deuda que arrastra desde el año 2007 y que asciende a $ 2.900.000. En abril iniciamos el trámite administrativo y hoy estamos en la gestión judicial del cobro. El cobro se inicia con el beneficio de litigar sin gastos, para evitar abonar la tasa de justicia que es muy onerosa respecto del estado patrimonial de la empresa. De este modo, pido a los delegados por esa gestión porque es de un monto sustancial" (conf. acta glosada a fs. 629).
Sus propias manifestaciones revelan una actuación positiva en la toma de decisiones de la entidad cooperativa y dejan en evidencia que su participación desborda la función de "gestión para la implantación de políticas de recursos humanos de la empresa", que -según se expresa a fs. 138- tendría a su cargo.
De allí que no pueda sostenerse válidamente que su situación sea la de un "simple asociado" y que el puesto que ocupa en la firma referida no encuadre en lo previsto en el art. 97 del Estatuto glosado a fs. 184/197, el que -en términos concordantes con lo regulado en la ley nacional 20.337- determina que "El Consejo de Administración puede designar gerentes, a quienes puede encomendar las funciones ejecutivas de la administración. Responden ante la Cooperativa y los terceros por el desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los Consejeros. Su designación no excluye la responsabilidad de aquellos".
A ello cabe agregar que, tal como lo ha resaltado el Presidente del H. Concejo Deliberante en oportunidad de requerir opinión a los órganos de consulta de la Provincia de Buenos Aires, en el ámbito de la Municipalidad de Necochea rige la Ordenanza 4521/2001 de Ética Pública que, entre otras disposiciones, establece que "... es incompatible con el ejercicio de la función pública: a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o prestar servicios a quien gestione o posea una concesión o sea proveedor del Estado Municipal" (art. 17).
IV. Este Tribunal considera elemental regla de hermenéutica que cuando el texto de la norma es claro y expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta propio de su contenido (conf. doct. causas B. 51.125, "Yovine", sent. del 7-II-1989; B. 54.534, "Siemens", sent. del 16-IV-1991; B. 53.991, "De La Canal", sent. del 31-V-2000; B. 53.587, "Salmena", sent. del 17-X-2001; B. 60.192, "Massuh S.A.", sent. del 5-IV-2006; entre muchas otras).
Y si bien ostentaba la condición de concejal y había sido así reconocido por la mayoría del cuerpo, en el limitado alcance que corresponde a este juicio y en orden a la nulidad que se reclama, es inevitable admitir la existencia de un impedimento que intrínsecamente obstaba el ejercicio de su condición de tal.
En ese marco, considero que las circunstancias descriptas colocan al Concejal Issin en el supuesto previsto en el art. 6 inc. 2° del decreto ley 6769/1958.
V. Destaco, por lo demás, que el concejal mencionado ha tenido una permanente intervención en la actividad instructoria de la Comisión Investigadora y en los actos que de ella derivaron - de los que dan cuenta las profusas actas y documentos agregados a estos autos (v. fs. 66/67; 68/69; 79/80; 82; 103/104; 113; 119/120; 125; 154/155; 160/167; 173; 194/195 y sgtes. del expte. adm. U-17.856/2012 y sus agregados C-17.968/2012; C-17.919/2012; C-17.920/2012 y C-18.045/2012).
Lo expuesto torna insalvable todo lo actuado ante el Honorable Concejo Deliberante, conduce necesariamente a declarar su nulidad y vuelve innecesario el examen de los demás agravios expresados.
En esas condiciones, corresponde hacer lugar al conflicto promovido por el señor Horacio Javier Tellechea y ordenar su inmediata reincorporación al cargo de Intendente municipal de Necochea (conf. arts. 196 de la Constitución provincial, 264 decreto ley 6769/1958).
Voto, así, por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, el Tribunal resuelve, por mayoría, que la destitución decidida por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Necochea no merece reproches en cuanto a su legitimidad ni a su razonabilidad (art. 264, decreto ley 6769/1958) y, por consiguiente, rechazar la presentación efectuada por el actor.
Las costas se imponen en el orden causado, atento a la naturaleza de la cuestión (art. 68, apart. 2 del C.P.C.C.).
Regístrese y notifíquese.
HECTOR NEGRI
(en disidencia)
LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
En la ciudad de La Plata, a tres de setiembre de dos mil catorce, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, de Lázzari, Pettigiani, Negri, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 72.438, "Tellechea, Horacio contra Concejo Deliberante de Necochea. Conflicto art. 196, Constitución de la Provincia".
A N T E C E D E N T E S
I. El señor Horacio Javier Tellechea, en su condición de Intendente de la Municipalidad de Necochea se presenta ante esta Suprema Corte, por la vía del conflicto interno municipal que reglan los arts. 261 a 264 del decreto ley 6769/1958, impugnando el decreto del Concejo Deliberante de esa comuna -2812/2013 del 8-II-2013- mediante el cual se dispuso destituirlo en su cargo, por haberlo encontrado responsable en trece cargos calificados como graves.
Detalla los pasos del procedimiento llevado a cabo por el Departamento Deliberativo para su destitución. Afirma que el mismo se encuentra viciado gravemente, principalmente por la intervención en la mayoría que dispuso su destitución del Concejal Alejandro David Issin, quien -según entiende- se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo por incompatibilidad.
Impugna los decretos 2768/2012 y 2778/2012 que dan inicio y marco al procedimiento de juzgamiento, por considerarlos nulos.
Invoca el carácter de "ilegal y arbitrario" del Informe de la Comisión Investigadora en la imputación de trece cargos y de los decretos del Concejo Deliberante 2811/2013 y 2812/2013.
Entiende que se ha incumplido con los procedimientos previstos para la toma de decisión y, en el caso de la función que se le asigna a la Comisión Investigadora, para la determinación y acreditación de los hechos sujetos a investigación.
Denuncia diversos vicios de procedimiento, entre ellos, el haberle negado la producción de prueba que considera indispensable para el ejercicio de su derecho de defensa; que las actuaciones fueron "manipuladas" antedatándose actos, agregándose incorrectamente documentación en el expediente administrativo y "ocultándole" pruebas.
Afirma que "la correcta y debida sustanciación del expediente por parte de la Comisión tiene un valor de absoluta y total relevancia para asegurar el debido proceso y el derecho de defensa que (le) asiste, pues se trata de un instrumento o soporte material que ha de servir de base para la toma de decisiones que correspondan efectuar..." (fs. 48).
Con relación a las infracciones imputadas, además de negar que las mismas hayan sido probadas en el procedimiento de destitución considera que se vislumbra una total ausencia de fundamento en la imputación.
Se detiene especialmente en torno al "cargo I: ‘Adquisición de equipamiento hospitalario' (arco en 'c') Licitación Pública Nº 1/12 (Expediente 504/12)", por ser "el hecho emblemático que más difusión tuvo en los medios de comunicación locales, provinciales y nacionales". Denuncia la configuración de diversos vicios procedimentales por parte de la Comisión Investigadora en la acumulación de pruebas con relación a esta infracción. Así, expresa: "en su testimonio, el Dr. Issin negó que como Gerente de la Cooperativa fuera él quien se apropió de la presunta nota original, como así también manifestó que desconocía cómo llegó y se agregó la misma al expediente, ni quién podría haberla facilitado, y no obstante presumir que podría haber sido requerida a la Cooperativa por parte de la Comisión, asumió que en el expediente no existía ningún oficio requiriéndola..." (se está refiriendo a una nota de la empresa "Fibra Digital Group S.A." dirigida a la Cooperativa Eléctrica UPC, en la que se sugiere la existencia de una relación entre el titular de la empresa adjudicataria y el apoderado de la otra firma oferente, propiedad del Sr. Zurzolo).
Hace saber que el nombrado Issin, presidente de la Comisión Investigadora, se encuentra denunciado e investigado penalmente.
Afirma asimismo que "el juzgamiento seguido a (su) persona se realizó en un término que se extendió más allá de lo que establece la ley en la materia, lo cual no sólo afecta (su) derecho de defensa, sino también respecto de la validez de aquellas probanzas colectadas fuera del plazo legal".
Se detiene especialmente en la actuación del Concejal Issin, a quien considera inhábil para desempeñarse en esa función y por lo tanto, "el decreto HCD Nº 2812/13 -en particular-, como así también los demás actos institucionales cuya nulidad se demandan por encontrarse el Concejo Deliberante indebidamente integrado y constituido y sus actos generar(le) agravios concretos..." (fs. 22).
Expresa que el nombrado se desempeña como "Gerente de Legales y Recursos Humanos de la USINA POPULAR COOPERATIVA de Obras, Servicios Públicos y Sociales Ltda. de Necochea ‘Sebastián de María’" que resulta ser una sociedad contratista de la Municipalidad de Necochea, concesionaria del servicio de distribución de energía eléctrica, prestadora del servicio de TV por cable, de ambulancias a pedido de la comuna, según expresa.
Así, entiende el actor que el señor Issin se encontraría incurso en la causal que el art. 6 inc. 2º de la L.O.M. establece como prohibición para ser concejal: gerente de una empresa, miembro de una sociedad civil y comercial contratista de la Municipalidad.
Recuerda que denunció esta circunstancia tanto por ante el Concejo Deliberante como en el marco de un conflicto de poderes -causa B. 72.412- y que en ambos casos su planteo fue desoído.
Concluye que "la calidad de Gerente de una Cooperativa contratista de la Municipalidad impide dudar que la situación del Dr. Issin es objetiva y perfectamente atrapada por la prohibición del art. 6 inc. 2º de la LOM..." y que "el solo hecho de que el mismo no integre el Consejo de Administración de la Cooperativa no es excusa para desconocer que el cargo de Gerente de la misma constituye por sí mismo un cargo directivo, en tanto tiene directa injerencia en la ejecución de decisiones que adoptan los órganos de gobierno de esa entidad" (fs. 24).
Que entre las consecuencias que la intervención del concejal impugnado tiene para el trámite de su sanción el actor relata tres. La primera es "la usurpación del cargo público en cuestión". La segunda es "la alteración en la composición del Concejo Deliberante en tanto contiene en su seno a una persona sobre la que pesa la prohibición de integrarlo y que, con igual gravedad, afecta en modo indebido el ejercicio de los derechos del reemplazante electo, obstruyendo el ejercicio del mandato popular conferido al mismo". Y, finalmente, la tercera es "la nulidad de todo lo actuado por la Comisión Investigadora, habida cuenta que el concejal inhábil para dicho cargo ejerció el cargo de Presidente de la misma, disponiendo y suscribiendo en casi su totalidad los actos y actuaciones probatorias" (fs. 26/27).
II. Por su parte, el Concejo Deliberante de Necochea contestó a fs. 282/295 la presentación efectuada por Tellechea, solicitando que se resuelva su rechazo y se confirme la decisión de destitución adoptada.
Ello por cuanto, a su entender, las faltas en las que incurrió el nombrado constituyeron infracciones graves que razonablemente justificaban la decisión de apartarlo del cargo de Intendente municipal, como así también, que el procedimiento llevado a cabo en el ámbito del Departamento Deliberativo se adecuó a las normas establecidas en la L.O.M.
Considera que los argumentos desarrollados por el actor "son (en su mayoría y en lo sustancial) reiteración de los que expuso en las presentaciones que realizó ante la Comisión Investigadora y ante el H. Concejo Deliberante en el marco del procedimiento de determinación de responsabilidad política que se le siguió" (fs. 284).
Califica de "dogmática" a la demanda y afirma que no expresa ningún agravio concreto, manifiesta que "el Sr. Tellechea no niega ni intenta negar su responsabilidad en los 13 cargos en los que se le imputaron" y que "ha puesto todas sus esperanzas en lograr que se declare la inhabilidad del Sr. Concejal Issin, pretendiendo que este tiene un conflicto de intereses por el cual no puede integrar el Concejo Deliberante" (sic).
Recuerda que el propio cuerpo deliberativo municipal en ejercicio de su competencia ha declarado la habilidad del concejal impugnado; agrega que lo que el señor Tellechea no ha demostrado ni intentado demostrar es en qué medida ese conflicto de intereses ha influido en su perjuicio durante el desarrollo del procedimiento de determinación de responsabilidad política.
Entiende que el Concejo Deliberante ha respetado el derecho de defensa del actor como también que se cumplieron todos los plazos legales.
Ofrece prueba y funda en derecho.
III. Luego de producida la prueba ofrecida por las partes, la señora Procuradora General de esta Suprema Corte dictaminó aconsejando rechazar el conflicto denunciado y confirmando la destitución dispuesta por el Concejo Deliberante de Necochea.
IV. En este estado el Tribunal decidió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es fundada la presentación por la que se promueve el conflicto?
V O T A C I Ó N
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. Efectuada la reseña de los antecedentes de este conflicto, las posiciones de las partes y lo dictaminado por la señora Procuradora General, cabe previamente destacar que la competencia de esta Suprema Corte, establecida en el art. 196 de la Constitución de la Provincia, si bien excepcional y restrictiva, se abre en casos como el presente, en los que, por vía de conflicto, se cuestiona la legitimidad de la destitución de un Intendente.
Este Tribunal ha interpretado en numerosos antecedentes que, conforme a la legislación reglamentaria, las decisiones del Concejo Deliberante susceptibles de ser revisadas judicialmente por la vía del conflicto al que se refiere el mentado art. 196 de la Constitución con la expresión "que ocurran en el seno" del departamento deliberativo, son aquellas por las que se dispone la suspensión preventiva o destitución del Intendente municipal o de cualquier concejal -excepto que estas decisiones se fundamenten en la comisión de delitos dolosos-, así como también, sólo con relación a los concejales, las que apliquen determinadas sanciones (arts. 263 bis, dec. ley 6769/1958, texto según ley 11.024; doct. causas B. 54.451, "Saric" y B. 54.450, "Zakhem", ambas resols. del 9-VI-1992; B. 55.600, "López", resol. del 15-II-1994; B. 58.988, "Ríos", resol. del 21-IV-1998; B. 63.599, "Agugliaro" y B. 63.564, "Delia", ambas resols. del 6-II-2002; B. 63.612, "Mazzieri", resol. del 24-IV-2002; B. 68.087, "Lutteral", sent. del 30-XI-2005; B. 69.288, "Fernández", sent. del 4-VI-2008; B. 70.973, "Coronel", sent. del 7-XII-2011; entre muchas otras).
Por otro lado, cabe destacar que, estando cuestionada la legitimidad del acto del Concejo Deliberante que dispuso la destitución del actor, debe abordarse el tratamiento del caso.
II. Sentado ello, corresponde analizar las impugnaciones efectuadas por el señor Horacio Javier Tellechea en su escrito inicial, dividiéndolas, para un mejor tratamiento, en dos grupos. Por un lado, las referidas a violaciones de los derechos y garantías en el marco del procedimiento llevado a cabo en el ámbito del Departamento Deliberativo. Del otro, las que tienen que ver con la legitimidad y razonabilidad de la sanción de destitución impuesta por el decreto del Concejo Deliberante 2812/2013.
III. 1. Corresponde iniciar el tratamiento de la cuestión planteada a partir del agravio postulado por el actor contra el procedimiento llevado a cabo en el Departamento Deliberativo, esto es, la incompatibilidad del Concejal Alejandro David Issin para desempeñarse como edil y, consecuentemente, para integrar y presidir la Comisión Investigadora.
a. Primeramente cabe recordar que esta circunstancia fue denunciada por ante el Concejo Deliberante de Necochea que rechazó la presentación efectuada por el Intendente mediante el decreto HCD 2786/2012 (fs. 198/199 de los presentes y 424/434 de las actuaciones administrativas).
Posteriormente, el aquí actor juntamente con un grupo de concejales interpusieron una acción originaria por ante esta Suprema Corte, fundándola en lo establecido en el art. 196 de la Constitución provincial que dio lugar a la formación de la causa B. 72.412. En esos obrados, este Tribunal resolvió que el asunto traído por vía del conflicto municipal no era susceptible de ser encuadrado en los términos del citado artículo de la Constitución provincial por no tratarse en el caso de la impugnación de un acto sancionatorio por parte de un concejal o intendente ni que de la decisión cuestionada hubiera resultado de algún modo alterado, obstruido o impedido el normal funcionamiento del cuerpo o de la Municipalidad (resol. del 14-II-2013).
b. Sentado ello, corresponde considerar que si bien el agravio en cuestión no resulta suficiente para declarar admisible una presentación por la vía del conflicto que estipula el art. 196 de la Constitución provincial, y que el Concejo Deliberante es el órgano competente para juzgar en punto a la compatibilidad o incompatibilidad de sus miembros (doct. causa B. 70.696, "Porretti", sent. del 14-VII-2010) cabe considerar la cuestión, como uno de los argumentos postulados por el actor para sostener la nulidad del acto de destitución en tanto, el concejal presuntamente inhábil se desempeñó como Presidente de la Comisión Investigadora formada por decreto HCD 2768/2012 y que la destitución fue adoptada por una mayoría ajustada.
El art. 6 del decreto ley 6769/1958 establece que no se admitirán como miembros de la Municipalidad los que directa o indirectamente estén interesados en algún contrato en que la Municipalidad sea parte, quedando comprendidos los miembros de las sociedades civiles y comerciales, directores, administradores, gerentes, factores o habilitados. No encontrándose comprendidos en esta disposición, los que revisten en la simple calidad de asociados de sociedades cooperativas y mutualistas (inc. 2º).
Por su parte, el art. 14 de la L.O.M. dispone que todo concejal que se encuentre posteriormente a la aprobación de su elección en cualesquiera de los casos previstos en los artículos anteriores deberá comunicarlo al Cuerpo, en las Sesiones Preparatorias, para que proceda a su reemplazo. El Cuerpo, a falta de comunicación del afectado, deberá declarar a éste cesante, tan pronto como tenga noticias de su inhabilidad.
El señor Tellechea afirma que Alejandro David Issin se encuentra incurso en la referida incompatibilidad por desempeñarse como "gerente de legales y recursos humanos" de la firma "Usina Popular Cooperativa de Obras, Servicios Públicos y Sociales Ltda. de Necochea Sebastián de María". Ahora bien, más allá de encontrarse acreditada la vinculación entre el nombrado Issin y la firma en cuestión con las constancias obrantes en la causa (ver fs. 138/141, 203/206 y expediente administrativo 0001 10114-2012-00 que obra por cuerda), entiendo que no resulta suficiente para considerar que se encuentre incurso en la incompatibilidad que el art. 6 inc. 2º de la L.O.M. establece.
La incompatibilidad es aquel impedimento legal que sufre todo agente en caso de tener en el ejercicio de su cargo y en relación con su servicio, intereses que comprometan su independencia, lo que resulta de la oposición de intereses municipales que prevalecen siempre, y que son por eso mismo, los que determinan la exclusión del cargo, función o empleo, siendo aquellos intereses no sólo administrativos, económicos y morales (Bielsa, R. "Derecho Administrativo", tomo II, Ed. Plus Ultra, Bs. As., 1938, pág. 95).
Es claro que la norma en cuestión tiene por objeto no admitir como miembros de la Municipalidad a aquellas personas que posean un interés directo o indirecto en algún contrato en que la comuna sea parte, excluyendo de la incompatibilidad a aquéllos que reúnen "la simple calidad de asociados de sociedades cooperativas y mutualistas".
En el caso se trata de la cooperativa "Usina Popular Cooperativa de Obras, Servicios Públicos y Sociales Ltda. de Necochea Sebastián de María" que, conforme lo establecido en los arts. 8, 69, 83 y concordantes de su Estatuto (ver. fs. 183/197), el órgano social que forma la voluntad de la misma es el Consejo de Administración y del cual el señor Alejandro David Issin no forma parte.
Tampoco puede considerarse que el cargo desempeñado por el nombrado sea de aquéllos que el art. 97 del estatuto en cuestión dispone -designación de gerentes a quienes encomendar funciones ejecutivas de la administración que lo equipararía a un "consejero"-, pues de las constancias obrantes en la causa surge con claridad que el vínculo contractual entre el nombrado y la firma es de la de un simple asociado encargado de "avocarse a la atención y tramitación de todas las causas judiciales en todas sus instancias, que tenga al presente -fecha del contrato 30-X-2003- o se le presenten en lo sucesivo, sea como actor o demandado...", es decir un característico contrato de asesoramiento legal (ver fs. 204/205).
En efecto: de la lectura de los antecedentes surge sin duda alguna que Alejandro David Issin no integra ningún cargo directivo o con capacidad para formar la voluntad de la asociación civil y comercial en cuestión, por lo que no se encuentra acreditada la incompatibilidad postulada por el señor Tellechea.
c. Finalmente cabe destacar, tal como afirma la accionada, que el señor Alejandro David Issin se desempeña como concejal de la Municipalidad de Necochea desde su ingreso en el año 2011, no habiendo sido impugnada su actuación en ese cargo, a pesar de las numerosas ordenanzas en las que participó y que el Departamento Ejecutivo oportunamente promulgó.
2. Otra de las impugnaciones procedimentales que formula Tellechea se dirige contra el decreto de creación de la Comisión Investigadora, su objeto y el haberse excedido en el plazo otorgado para su funcionamiento. A renglón seguido analizaré cada uno de ellos.
a. El Concejo Deliberante de Necochea creó la Comisión Investigadora por decreto HCD 2768/2012 con el fin de juzgar al Intendente municipal Horacio Javier Tellechea "por negligencias reiteradas que califiquen de grave la conducta en el ejercicio de sus funciones lesivas al interés patrimonial del municipio en responsabilidad por los pagos efectuados a la empresa adjudicataria de la Licitación 1/12, expediente 504/12, Línea Médica S.R.L. y todos aquellos que la misma solicite en función de defender el patrimonio municipal" (ver fs. 34 del expte. adm.).
Por su parte, mediante el decreto HCD 2778/2012 del 8-XI-2012, el Concejo Deliberante amplió el objeto de investigación de la Comisión Investigadora en razón de haber tomado conocimiento de la existencia de posibles irregularidades en la actuación del jefe comunal en el marco de otras contrataciones.
Ahora bien, tal como lo expone la señora Procuradora General en su dictamen (ver fs. 997/100) al que cabe remitirse en este punto por razones de brevedad, la ampliación formulada por el Concejo Deliberante a través del segundo de los decretos recordados afecta claramente el debido proceso legal estipulado en el decreto ley 6769/1958 y el derecho de defensa del señor Tellechea. Siendo así, debe considerarse que el objeto de investigación de la Comisión en cuestión se debió limitar a lo expuesto en el decreto que la creó, esto es, las conductas y omisiones referidas a la licitación 1/12, no pudiendo ampliarse "a todas aquellas contrataciones celebradas por el Departamento Ejecutivo durante el corriente año, cualquiera sea su modalidad (Licitación Pública, Licitación Privada, Concurso de Precios o Contratación Directa) que a su exclusivo criterio considerare (y por analogía con la Licitación nro. 1/12 deben analizarse para determinar si se realizaron conforme a la normativa vigente" (art. 2, decreto HCD 2778/2012), sin la previa y precisa definición y delimitación de los hechos y de las conductas a investigar.
El régimen establecido en el art. 249 de la L.O.M. no autoriza de ninguna manera a que el Concejo Deliberante delegue en la Comisión Investigadora creada al efecto, la determinación de su objeto tal como lo hiciera el decreto impugnado, cuya nulidad corresponde sea declarada (art. 240, L.O.M.).
b. Por lo expuesto anteriormente, y declarada la nulidad del decreto HCD 2778/2012 en tanto amplía ilegítimamente el objeto de la Comisión Investigadora, esta Suprema Corte, al momento de abocarse a la cuestión respecto de la razonabilidad o no de la sanción impuesta, debe limitarse a analizar si se encuentran acreditadas o no las conductas imputadas en el decreto HCD 2768/2012 y, en su caso, si la sanción de destitución es razonable.
c. En cuanto al vencimiento del plazo para el funcionamiento de la Comisión Investigadora, el actor afirma que el mismo debió contarse a partir de la fecha de sanción del decreto de creación -2768/2012- esto es el día 11-X-2012, por lo que el plazo de treinta (30) días corridos venció el 11-XI-2012 y todas las probanzas reunidas con posterioridad a dicha fecha serían nulas e inoponibles.
Ahora bien, según surge del acta 1, la Comisión Investigadora comenzó a funcionar el día 26-X-2012 (fs. 58 del expte. adm.) y estableció para su funcionamiento que las reuniones tendrían lugar los días hábiles administrativos (ver art. 7 del Reglamento, fs. 72 del expte. adm.), por lo que mal podría considerarse que el plazo de treinta días debe computarse por días corridos.
Esta Corte ha resuelto que el procedimiento seguido por la Comisión Investigadora no puede tildarse de "irregular" cuando se han respetado los pasos que prevén las normas que lo rigen, sin que pueda descalificárselo por la sola circunstancia de haber empleado esa comisión más tiempo que el originariamente previsto para emitir su dictamen (causa B. 58.057, "Sorchilli", resol. del 20-V-1997); más aún cuando, computado el plazo de la manera en que lo estipuló el propio reglamento de la Comisión Investigadora, esto es por días hábiles, el mismo no se encontraba vencido.
En el mismo sentido, tratándose en el caso de un plazo procedimental y no de uno legal de caracteres especiales como es el estipulado en el art. 253 de la L.O.M. (causa B. 69.466, "Goya", sent. del 17-VI-2009) le resulta aplicable lo establecido en el art. 68 de la Ordenanza General 267/1980 debiendo computarse por días hábiles administrativos, por lo que entiendo que el informe final elevado por la Comisión Investigadora lo fue en término.
3. Corresponde abordar a continuación la afectación del derecho de defensa que, según el señor Tellechea, se habría configurado en la tramitación del procedimiento investigativo.
Este Tribunal ha afirmado que antes de disponer la destitución con causa de un concejal (lo mismo respecto de un Intendente municipal) el cuerpo debe permitir al imputado su defensa, y producida ésta, sólo puede aprobarla mediante el voto de los dos tercios de los miembros del cuerpo capacitados para votar (causas B. 49.773, "Festa", resol. del 12-VI-1984 y B. 69.466, "Goya", cit.).
En tal sentido, se ha destacado la importancia que tiene, para la validez del procedimiento, el respeto de la garantía de defensa en juicio del imputado (arts. 18 de la Constitución nacional; 9 y 15 de la Constitución provincial; doct. causas B. 49.773, cit.; B. 53.622, "Vidal", resol. del 26-VIII-1991; B. 53.698, "Rousselot", resol. del 2-IV-1991; B. 57.499, "Márquez", resol. del 20-XI-1996; B. 69.288, "Fernández", sent. del 4-VI-2008 y B. 69.466, "Goya", cit.).
A los fines de abordar la denuncia efectuada por el actor corresponde analizar el procedimiento llevado a cabo por ante el Concejo Deliberante de Necochea.
Según surge de las constancias obrantes en la causa el señor Tellechea se presentó por ante la Comisión Investigadora con fecha 22-XI-2012 solicitando copia de las actuaciones y el cierre del sumario por haberse cumplido el plazo legal para actuar. Respecto de esta última cuestión que fue rechazada por la Comisión Investigadora -acta 21 del día 27-XI-2012- ya me expresé ut supra -punto 2.c.-.
Luego de retirar las copias que solicitara el señor Tellechea fue notificado el 10-XII-2012 de la decisión que lo suspendía preventivamente del cargo de Intendente municipal -decreto HCD 2788/2012- (acto contra el cual interpuso una acción judicial que tramitó por ante esta Suprema Corte, causa B. 72.346, "Tellechea", que obra por cuerda a los presentes) y se le corrió traslado del Informe elaborado por la Comisión Investigadora por el plazo de diez días (cédula de notificación nº 46, fs. 106 y vta. del expte. adm. letra C. 17.768 0001 8726-2012-13).
Con fecha 20-XII-2012, el Intendente municipal Horacio Javier Tellechea produce su descargo y ofrece prueba (fs. 109/144 del expte. adm. cit.). Abocada a su tratamiento la Comisión Investigadora -acta 31, fs. 209/210-, lo tuvo por presentado en término y le solicitó que dentro del plazo de dos días "explique la admisibilidad y conducencia" de la prueba ofrecida respecto de los hechos investigados.
Cumplido en fecha 3-I-2013 con la intimación, la Comisión Investigadora resuelve tener presente lo expuesto y ordena la producción de la totalidad de la prueba ofrecida (acta 32, fs. 224/225 del expte. adm. cit.).
Luego de producida la prueba, la Comisión Investigadora elabora el informe del art. 249 del decreto ley 6769/1958 y lo eleva al Concejo Deliberante, solicitando a dicho cuerpo que apruebe lo actuado, rechace los planteos de nulidad formulados por el Intendente, tenga por acreditados los extremos fácticos objeto de la investigación y, en sesión especial convocada al efecto, oportunamente califique lo hechos y tenga por concluida la actividad de la Comisión.
Cabe destacar que si bien esta Suprema Corte al resolver con fecha 19-XII-2012 conceder -por mayoría- la medida cautelar solicitada por el señor Tellechea en el marco de la causa B. 72.346, "Tellechea, Horacio Javier c/Concejo Deliberante de Necochea s/Conflicto de Poderes art. 196 Const. prov.", hizo mérito de diversas irregularidades configuradas en el marco del procedimiento investigativo seguido antes de decretarse la suspensión preventiva -falta de la vista de las actuaciones al investigado, por ejemplo-, entiendo que las mismas fueron subsanadas en el transcurso del trámite posterior antes detallado.
En efecto: de todo lo expuesto surge que no se encuentra afectado el derecho de defensa del investigado en la actuación que tuvo lugar por ante la Comisión Investigadora, donde el señor Tellechea se presentó solicitando la vista y copias de las actuaciones que le fueron concedidas y tuvo oportunidad de ser oído y ofrecer las pruebas que estimó pertinentes para su defensa. Asimismo, debe tenerse en cuenta que la totalidad de las pruebas ofrecidas en sus descargos fueron sustanciadas por parte de la Comisión, no rechazándose prueba alguna (doct. causas B. 53.622, "Vidal", resol. del 26-III-1991 y B. 59.049, "Libonatti", resol. del 9-VI-1998).
Finalmente, en sesión especial convocada al efecto para el día 21-I-2013, se dictó el decreto HCD 2811/2013 que dispuso aprobar y ratificar en su totalidad lo actuado por la Comisión Investigadora y dar por concluida su tarea; rechazar las nulidades articuladas por el señor Tellechea en su escrito de descargo y en la presentación del día 6-XI-2012; rechazar la denuncia de ilegitimidad formulada en torno a la constitución del Concejo Deliberante y la Comisión Investigadora; calificar de graves en los términos del art. 249 del decreto ley 6769/1958 los trece cargos enumerados en el informe y los hechos allí descriptos, correr traslado al nombrado Tellechea del decreto, anexo y actuaciones en los términos del art. 250 inc. 2º de la L.O.M. y convocar a sesión especial para el día 8-II-2013 y suspender preventivamente a Horacio Javier Tellechea.
Llevada a cabo la sesión especial el día convocado y previa formulación de su defensa por parte de Tellechea, el Concejo Deliberante con el voto de doce (12) sobre un total de dieciocho (18) concejales, resuelve rechazar las nulidades articuladas en el escrito de defensa, declarar responsable al nombrado Tellechea por los hechos graves que sustentan los cargos que le fueran formulados en el anexo I del decreto HCD 2811/2013; declarar que su conducta encuadra en las previsiones del art. 249 incs. 1 y 2 de la L.O.M. y disponer su destitución en los términos del art. 250 inc. 5º de la L.O.M.
De forma concordante a lo ya expuesto, entiendo que no se encuentra acreditado por parte del denunciante afectación alguna a su derecho de defensa en el marco del procedimiento llevado a cabo en el Departamento Deliberativo de la Municipalidad de Necochea, por lo que corresponde rechazar en este punto la demanda.
4. Esto implica que, a mi juicio, y más allá de la nulidad del decreto HCD 2778/2012, la legitimidad y regularidad del procedimiento seguido no puede ser puesta en duda. Por tal motivo, pasaré entonces a analizar la razonabilidad de la destitución, tal como lo exige el art. 264 de la L.O.M. -texto según ley 11.024-.
IV. 1. Antes de comenzar el análisis anunciado en el punto anterior, estimo pertinente poner de relieve que desde mucho antes de que se modificara el texto del art. 264 del decreto ley 6769/1958 por medio de la ley 11.024, esta Suprema corte había señalado que la función judicial que le acuerda la Constitución provincial en orden a la resolución de estos conflictos (actual art. 196), presenta ciertas notas concurrentes entre las cuales se destaca aquélla que le impone juzgar acerca de la razonabilidad o la absurdidad de la decisión que lo motiva, teniendo siempre especialmente en cuenta que no se trata en estos casos de rever lo decidido en sede municipal cual si fuese una simple instancia apelativa, sino de ejercer una suerte de contralor excepcional y extraordinario (ver "Acuerdos y Sentencias", 1975-132 y 141; 1984-I-214).
Para llevar a cabo esa tarea, debe ponderarse que las normas que contiene la Ley Orgánica de las Municipalidades que autorizan al Concejo Deliberante a destituir al Intendente Municipal o a cualquiera de sus miembros tienen un profundo sentido democrático y republicano y un fundamento histórico constitucional, pues el Concejo Deliberante es el órgano donde esencialmente reside la autoridad municipal y al que cabe reconocer fundamentalmente origen popular (ver Bielsa, Rafael "Régimen Municipal", pág. 98), circunstancias que justifican que sea él quien natural y primariamente controle la labor del Departamento Ejecutivo y juzgue su responsabilidad política (ver "Acuerdos y Sentencias", 1973-II-327, voto del doctor López Camelo).
Esto debe quedar claro: de lo que se trata en estos casos es de evaluar y examinar la razonabilidad de una trascendental decisión que se adopta ante la existencia de hechos graves que comprometen la responsabilidad política del funcionario. Todo el procedimiento que regla la L.O.M. luego de sentar el principio de responsabilidad de los funcionarios municipales no es otra cosa que un juicio político (causa B. 70.973, "Coronel", sent. del 7-XII-2011).
El art. 249 de la L.O.M. establece los supuestos y el procedimiento a aplicar en caso de "transgresiones diferentes a las previstas en el artículo anterior" (inc. 1º); "negligencias reiteradas que califiquen de grave la conducta en el ejercicio de sus funciones, lesivas al interés patrimonial del Municipio" (inc. 2º); e "incapacidad física o mental sobreviniente" (inc. 3º).
El Concejo Deliberante de Necochea consideró la conducta del Intendente municipal como susceptible de ser encuadrada en la infracción tipificada en el art. 249 incs. 1º y 2º.
2. Se trata entonces de analizar si ha sido o no razonable la consideración que el Concejo Deliberante de Necochea hizo de las irregularidades detectadas, con la salvedad expresada en el punto III del presente, en cuanto a que no corresponde a esta Suprema Corte analizar las infracciones que la Comisión Investigadora abordara en su tarea por la ampliación ilegítima que de su objeto efectuara el decreto HCD 2778/2012, aquí declarado nulo.
Por lo expuesto y lo establecido en el decreto HCD 2768/2012 del día 11-X-2012, la cuestión a analizar se referirá exclusivamente a la licitación 1/12 para la provisión de equipamiento hospitalario -expediente administrativo 504/12-, infracción que por su gravedad, adelanto que, a mi juicio, por sí sola amerita la aplicación de la sanción de destitución.
Cabe recordar que con fecha 27-IX-2012, el Concejo Deliberante decide interpelar al Intendente municipal -decreto HCD 2766/2012- al advertir que el llamado a licitación 1/12 para provisión de equipamiento hospitalario -expediente administrativo 504/12- "no habría cumplido con los requisitos formales exigidos en la Ley Orgánica de las Municipalidades, ya que se publicó los días 5 y 6 de marzo en el Boletín Oficial de la Provincia de Buenos Aires, y se procedió a su apertura el día 9 de marzo a las 11 horas" y que existieron errores no subsanables que tornan nulo el llamado a licitación y su posterior adjudicación, relacionados con el plazo, la suma de dinero comprometida y pagada al proveedor, que consistiría en el total de lo comprometido cuando no entregó el equipamiento adquirido, entre otras cuestiones.
El día 5-X-2012 en la sesión especial convocada al efecto, el Intendente y sus colaboradores respondieron a los cuestionamientos que le formularon respecto de la licitación en cuestión. Luego de ello, y por considerar insuficientes las razones esbozadas por el titular del Ejecutivo, el Concejo Deliberante resolvió formar una Comisión Investigadora -decreto HCD 2768/2012- para que se investiguen las irregularidades advertidas.
Entiendo que ni en la oportunidad de responder en la sesión especial donde fue interpelado, ni durante el procedimiento que tuvo lugar por ante la Comisión Investigadora o en este proceso judicial el Intendente municipal de Necochea, Horacio Javier Tellechea justificó las razones por las cuales el procedimiento licitatorio se llevó a cabo de tal manera que el Concejo Deliberante consideró irregular ni probó la falsedad de los hechos sobre los cuales fue imputado y que justifican su destitución.
Destacaré a continuación las infracciones que le fueron constatadas las cuales pueden resumirse en dos grandes grupos: falta de control del desarrollo del procedimiento licitatorio y falta de control de la ejecución del contrato, ambas conductas imputables al titular del Departamento Ejecutivo en atención a lo establecido en los arts. 108 inc. 14, 151 a 156, 240 y 244 del decreto ley 6769/1958.
a. La aprobación de los pliegos y la falta de firma de la autoridad del área correspondiente. Del expediente administrativo C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02 surge: fs. 82/89 consideraciones del Secretario de Políticas de Salud, en general sobre la aparatología a adquirir por el municipio y a fs. 93 un pedido de cotización afectado a la licitación pública 1/12 del día 22-II-2012. De ello no se advierte la actuación de persona responsable y a cargo de la licitación, careciendo de la debida identificación de los organismos técnicos que deberían intervenir antes de la licitación y luego de la recepción de los elementos (arts. 154, 156 y 162 del Ac. 23-X-91 del Tribunal de Cuentas -Reglamento de Contabilidad y Disposiciones de Administración de las Municipalidades de la Provincia de Buenos Aires -RAFAM-).
Tampoco surge de las actuaciones administrativas que se hayan requerido presupuestos indiciarios del valor de los bienes objeto de la licitación.
b. Se encuentra acreditado y además fue reconocido por el propio Departamento Ejecutivo al momento de evacuar las consultas en la sesión de interpelación, que se incumplieron los plazos estipulados legalmente para dar a publicidad la licitación pública que establece el art. 153 de la L.O.M., posibilitando ello que sea menor la cantidad de posibles oferentes que tomaran conocimiento de la contratación en cuestión (fs. 94/107, expte. adm. C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02).
La publicidad es un principio que rige la contratación pública (causa B. 60.168, "EBIC S.A.", sent. del 12-X-2005) que posee raíz constitucional y que deriva de la propia forma republicana de gobierno (arts. 1 Const. nacional y 1 y 3 de la Const. provincial). Mediante el mismo, no sólo se permite la afluencia de interesados, con lo cual se potencia la concurrencia y mejora la contratación del Estado, sino que, además, se asegura la corrección en el procedimiento, pues estando a la vista la actuación de los funcionarios intervinientes, los conduce a extremar el celo en la rectitud de sus actos para evitar la responsabilidad de que su obrar negligente, o aún doloso, les pueda deparar (Comadira, Julio, "Licitación Pública", 2da. Ed., Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 110).
c. En el mismo sentido de no favorecer la concurrencia de oferentes, se encuentra acreditado que el Intendente autorizó la venta de los pliegos de licitación con dos días de anticipación a la fecha en la que se realizaría la apertura de ofertas (ver decreto 286/2012 del 7-III-2012, obrante a fs. 108 del expte. adm. C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02).
d. En el acto de apertura de las ofertas no se exigió la acreditación de la personería ni las garantías de oferta (acta de apertura obrante a fs. 111 y planilla comparativa de fs. 167, expte. adm. C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02).
De la prueba producida en autos, el testigo Zurzolo niega haber sido quien se presentó al acto licitatorio (fs. 332/333) y no surge acreditada la representación o delegación por la cual actuara el señor Molina. También se halla incumplido lo establecido expresamente en el art. 102 del RAFAM en cuanto al Registro de Proveedores y Contratistas del municipio que se debe llevar por parte de la comuna.
El incumplimiento de las referidas formalidades conlleva un vicio en la contratación y consecuentemente la comisión de una clara infracción por parte de la autoridad encargada de su cumplimiento. Ello por cuanto dentro de una contratación pública, las formalidades resultan verdaderas garantías para los intereses en juego, tanto públicos de la Administración como los privados de los proponentes (C.S.J.N. "Stamei", sent. del 17-XI-1987 y Fallos 316:3157).
e. En cuanto a la ejecución del contrato, la entrega de los bienes requeridos debería haber sido inmediata, según constaba en el propio Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación 1/12. Lo actuado a lo largo del expediente demuestra que los bienes sólo fueron provistos en forma parcial y a la fecha no se acredita que se haya completado. Asimismo se encuentra demostrada la falta de cumplimiento de la garantía de oferta y la irregular conceptualización como garantía la que sería en relación al bien que se aceptó irregularmente para la incorporación como bien municipal (fs. 100 expte. adm. C. 17.920 CD 0001 8726-2012-02; fs. 209 y 212 expte. adm. U. 17.919 CD 0001 8726-2012-01; arts. 161 y 180 inc. "a" del Reglamento de Contabilidad y Disposición de Administración para las Municipalidades).
Esta Corte ha afirmado que las normas del pliego de bases y condiciones son la ley del contrato, de sujeción obligatoria para ambas partes, y de las cuales los contratantes no pueden apartarse ni aún mediando acuerdo al respecto (conf. doct. causa B. 55.115, "Arévalo", sent. del 7-IX-2005).
f. Finalmente, cabe destacar que no puede aceptarse como justificación ni como causal de exculpación la "presunta inexistencia de perjuicios ocasionados por el actor a la Municipalidad de Necochea", pues más allá de la cuestión referida al gravamen económico que la actuación del titular del Departamento Ejecutivo haya generado, el cuál deberá ser objeto de análisis mediante otros carriles como lo son el juicio de responsabilidad por ante el Tribunal de Cuentas o una acción de daños y perjuicios por parte de la comuna, la entidad y gravedad de los incumplimientos constatados a las normas que rigen la contratación pública, entiendo que resultan suficientes para tener por configurada la infracción estipulada en el art. 249 del decreto ley 6769/1958.
V. Por lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, corresponde rechazar la presentación que promueve el conflicto y confirmar el decreto HCD 2812/2013 que dispuso la destitución del señor Horacio Javier Tellechea de su cargo de Intendente municipal del Partido de Necochea.
Voto por la negativa.
Las costas se imponen en el orden causado, atento a la naturaleza de la cuestión (art. 68, apart. 2 del C.P.C.C.).
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del distinguido colega doctor Genoud, con exclusión de lo allí señalado en el ap. III.2.c., cuarto párrafo, primera parte, en tanto la solución propiciada se abastece de modo suficiente con los restantes fundamentos que sustentan su parecer.
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. El 8 de febrero de 2013, el Honorable Concejo Deliberante de Necochea dictó el decreto 2812/2013, por el que ordenó destituir al señor Horacio Javier Tellechea en el cargo de Intendente municipal, al considerarlo responsable en trece cargos calificados.
Dicha resolución fue adoptada con base en el informe final producido por la Comisión Investigadora, creada por decreto 2768/2012 a efectos de juzgar al jefe comunal en los términos del art. 249 inc. 2° de la Ley Orgánica de las Municipalidades.
El señor Tellechea, por vía del conflicto interno municipal previsto en los arts. 261 a 264 del decreto ley 6769/1958, se presenta ante esta Suprema Corte cuestionando aquella decisión.
Entre otros agravios, denuncia una constitución indebida tanto del Concejo Deliberante como de la ya mencionada Comisión Investigadora, por la participación de un concejal que si bien formalmente desempeñaba dicho cargo, no se encontraba legitimado para hacerlo en razón de la existencia de una incompatibilidad que obstaba sustancialmente su intervención en dicho cuerpo.
La impugnación del presentante se refiere al Concejal Alejandro David Issin.
Entiendo que le cabe razón al accionante.
II. El art. 6 inc. 2° del decreto ley 6769/1958 establece que no se admitirán como miembros de la Municipalidad: "... los que directa o indirectamente estén interesados en algún contrato en que la Municipalidad sea parte, quedando comprendidos los miembros de las sociedades civiles y comerciales, administradores, gerentes, factores o habilitados. No se encuentran comprendidos en esta disposición, los que revisten en la simple calidad de asociados de sociedades cooperativas y mutualistas".
La Ley Orgánica de las Municipalidades prevé, a su vez, que "... todo concejal que se encuentre posteriormente a la aprobación de su elección, en cualquiera de los casos previstos en los artículos anteriores, deberá comunicarlo al Cuerpo, en las Sesiones Preparatorias, para que proceda a su reemplazo. El Cuerpo, a falta de comunicación del afectado, deberá declarar a éste cesante, tan pronto como tenga noticia de la inhabilidad" (conf. art. 14).
III. No está controvertido en autos que la firma Usina Popular Cooperativa de Obras, Servicios Públicos y Sociales Ltda. de Necochea "Sebastián de María" se encuentra vinculada a la Municipalidad de Necochea, a través de un contrato de concesión para la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en ese distrito.
Tampoco que el Concejal Issin, al tiempo de los hechos que se juzgan, ejercía en la misma el cargo de Gerente de Legales y Recursos Humanos.
Asimismo, ha quedado acreditado que el vínculo que lo liga con la cooperativa no deriva de una mera afiliación y que el desempeño de la labor jerárquica implica una intervención activa en su gobierno (conf. fs. 138/141; 204/205; 260/261; 310/314).
En este último sentido, cobra especial relevancia lo manifestado por el mismo concejal en oportunidad de informar ante la Asamblea Ordinaria de la Usina, celebrada el día 15-12-2011, que "... se inició demanda al municipio local, debido a la deuda que arrastra desde el año 2007 y que asciende a $ 2.900.000. En abril iniciamos el trámite administrativo y hoy estamos en la gestión judicial del cobro. El cobro se inicia con el beneficio de litigar sin gastos, para evitar abonar la tasa de justicia que es muy onerosa respecto del estado patrimonial de la empresa. De este modo, pido a los delegados por esa gestión porque es de un monto sustancial" (conf. acta glosada a fs. 629).
Sus propias manifestaciones revelan una actuación positiva en la toma de decisiones de la entidad cooperativa y dejan en evidencia que su participación desborda la función de "gestión para la implantación de políticas de recursos humanos de la empresa", que -según se expresa a fs. 138- tendría a su cargo.
De allí que no pueda sostenerse válidamente que su situación sea la de un "simple asociado" y que el puesto que ocupa en la firma referida no encuadre en lo previsto en el art. 97 del Estatuto glosado a fs. 184/197, el que -en términos concordantes con lo regulado en la ley nacional 20.337- determina que "El Consejo de Administración puede designar gerentes, a quienes puede encomendar las funciones ejecutivas de la administración. Responden ante la Cooperativa y los terceros por el desempeño de su cargo en la misma extensión y forma que los Consejeros. Su designación no excluye la responsabilidad de aquellos".
A ello cabe agregar que, tal como lo ha resaltado el Presidente del H. Concejo Deliberante en oportunidad de requerir opinión a los órganos de consulta de la Provincia de Buenos Aires, en el ámbito de la Municipalidad de Necochea rige la Ordenanza 4521/2001 de Ética Pública que, entre otras disposiciones, establece que "... es incompatible con el ejercicio de la función pública: a) dirigir, administrar, representar, patrocinar, asesorar o prestar servicios a quien gestione o posea una concesión o sea proveedor del Estado Municipal" (art. 17).
IV. Este Tribunal considera elemental regla de hermenéutica que cuando el texto de la norma es claro y expreso no cabe prescindir de sus términos, correspondiendo aplicarla estrictamente y en el sentido que resulta propio de su contenido (conf. doct. causas B. 51.125, "Yovine", sent. del 7-II-1989; B. 54.534, "Siemens", sent. del 16-IV-1991; B. 53.991, "De La Canal", sent. del 31-V-2000; B. 53.587, "Salmena", sent. del 17-X-2001; B. 60.192, "Massuh S.A.", sent. del 5-IV-2006; entre muchas otras).
Y si bien ostentaba la condición de concejal y había sido así reconocido por la mayoría del cuerpo, en el limitado alcance que corresponde a este juicio y en orden a la nulidad que se reclama, es inevitable admitir la existencia de un impedimento que intrínsecamente obstaba el ejercicio de su condición de tal.
En ese marco, considero que las circunstancias descriptas colocan al Concejal Issin en el supuesto previsto en el art. 6 inc. 2° del decreto ley 6769/1958.
V. Destaco, por lo demás, que el concejal mencionado ha tenido una permanente intervención en la actividad instructoria de la Comisión Investigadora y en los actos que de ella derivaron - de los que dan cuenta las profusas actas y documentos agregados a estos autos (v. fs. 66/67; 68/69; 79/80; 82; 103/104; 113; 119/120; 125; 154/155; 160/167; 173; 194/195 y sgtes. del expte. adm. U-17.856/2012 y sus agregados C-17.968/2012; C-17.919/2012; C-17.920/2012 y C-18.045/2012).
Lo expuesto torna insalvable todo lo actuado ante el Honorable Concejo Deliberante, conduce necesariamente a declarar su nulidad y vuelve innecesario el examen de los demás agravios expresados.
En esas condiciones, corresponde hacer lugar al conflicto promovido por el señor Horacio Javier Tellechea y ordenar su inmediata reincorporación al cargo de Intendente municipal de Necochea (conf. arts. 196 de la Constitución provincial, 264 decreto ley 6769/1958).
Voto, así, por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General, el Tribunal resuelve, por mayoría, que la destitución decidida por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Necochea no merece reproches en cuanto a su legitimidad ni a su razonabilidad (art. 264, decreto ley 6769/1958) y, por consiguiente, rechazar la presentación efectuada por el actor.
Las costas se imponen en el orden causado, atento a la naturaleza de la cuestión (art. 68, apart. 2 del C.P.C.C.).
Regístrese y notifíquese.
HECTOR NEGRI
(en disidencia)
LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN
EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
